emocje i zainteresowanie społeczne. Przedsiębiorcy Internetowi
organizowali konferencje prasowe, ostrzegając przed ograniczaniem
swobody prowadzenia działalności gospodarczej, poważne media
przypisywały Ministerstwu Kultury i Dziedzictwa Narodowego (MKiDN) oraz
KRRiT zamiar cenzurowania Internetu, w blogach i serwisach
społecznościowych protestowano przeciwko ograniczaniu wolności słowa w
sieci.
Czy faktycznie istniało niebezpieczeństwo rejestracji wideoblogów i
stron internetowych zawierających prywatne filmiki? Czy rzeczywiście
nowelizacja groziła koncesjonowaniem Internetu? Czy naprawdę wolność
słowa i wolności gospodarcze były zagrożone?
Większość podnoszonych zarzutów wynikała niestety z głębokiego
niezrozumienia trudnej materii i niepełnej lektury przepisów
przygotowanych przez MKiDN.
Usługi na żądanie
Jednym z podstawowych celów dyrektywy audiowizualnej było objęcie
regulacją nie tylko wszystkich usług telewizyjnych, ale również
audiowizualnych usług medialnych na żądanie (on-demand). Preambuła
dyrektywy (w motywie 24) wskazuje, że cechą tych usług jest to, że
przyjmują one formę quasi-telewizyjną (television-like), to znaczy są
skierowane do tych samych odbiorców co przekazy telewizyjne, a ich
charakter i sposób dostępu do nich daje użytkownikowi podstawy do
oczekiwania ochrony regulacyjnej.
Nowelizacja prawa medialnego została nam narzucona przez przepisy
unijne. Ewentualne zastrzeżenia co do istoty regulacji powinny być
kierowane zatem w pierwszej kolejności do ustawodawcy wspólnotowego,
który i tak wybrał wariant łagodniejszy, niż pierwotnie zakładano.
Pierwsze przymiarki do dyrektywy przewidywały objęcie regulacją
wszystkich materiałów audiowizualnych dostępnych w sieci, dopiero
później ograniczono zakres zainteresowania – wbrew wstępnemu stanowisku
dużych państw, takich jak Niemcy czy Francja – wyłącznie do medialnych
usług na żądanie.
Technologiczna neutralność
Dyrektywa oparta jest na tzw. zasadzie neutralności technologicznej,
zgodnie z którą należy zapewnić odbiorcom podstawowy zakres ochrony
niezależnie od technicznego sposobu dostarczania treści audiowizualnych.
Usługi na żądanie mogą być świadczone przez Internet, sieci kablowe,
platformy satelitarne lub w jakikolwiek inny sposób, np. za pomocą sieci
mobilnych. Ochrona widza w każdym z tych wypadków powinna być taka
sama.
Motyw 11 preambuły dyrektywy dodatkowo wyraźnie wskazuje, iż konieczne
jest stosowanie do wszystkich audiowizualnych usług medialnych (a więc
zarówno rozpowszechniania telewizyjnego, jak i audiowizualnych usług
medialnych na żądanie) przepisów skoordynowanych co najmniej w stopniu
podstawowym.
Nasz system zgłoszeniowy (wykaz) nie miał nic wspólnego z
koncesjonowaniem Internetu
Zgodnie z zasadą stopniowalnej regulacji (motyw 58 preambuły dyrektywy)
usługi na żądanie ze względu na fakt, iż wywierają mniejszy wpływ na
społeczeństwo niż tradycyjna telewizja, powinny być regulowane jedynie w
stopniu minimalnym.
Podstawowe i minimalne
Te podstawowe i minimalne przepisy, które Polska jest zobowiązana
wprowadzić do swojego porządku prawnego, mające zastosowanie do
wszystkich audiowizualnych usług medialnych (w tym usług na żądanie) to
m. in.:
– obowiązki informacyjne (art. 5 dyrektywy),
– zakaz prezentowania treści nawołujących do nienawiści ze względu na
rasę, płeć, religię lub narodowość (art. 6),
– obowiązek ułatwiania dostępu do usług medialnych dla osób z
upośledzeniami wzroku lub słuchu (art. 7),
– zakaz reklamowania wyrobów tytoniowych, alkoholu, produktów i zabiegów
leczniczych oraz prezentowania spotów reklamowych mogących wyrządzić
małoletnim fizyczną lub moralną szkodę (art. 9),
– właściwe oznaczanie przekazów sponsorskich (art. 10) i lokowania
produktów (art. 11).
W dyrektywie są również przepisy dotyczące wyłącznie usług medialnych na
żądanie:
– ochrona małoletnich przed treściami dla nich szkodliwymi (art. 12)
– promowanie utworów europejskich oraz dostępu do nich poprzez udział
finansowy w produkcji takich utworów, zakupie praw do nich lub
udostępnianiu tych utworów w katalogach usług na żądanie (art. 13).
Nie są to chyba wymagania, których przestrzeganie ogranicza swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej i utrudnia nowym podmiotom
wchodzenie na rynek.
Trzy przesłanki
Dyrektywa definiuje również pojęcie audiowizualnej usługi medialnej, jak
również audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, które wyznaczają
granice stosowania jej przepisów. Ustawa z 4 marca 2011 r. o zmianie
ustawy o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw przyjęta
niemal jednogłośnie przez Sejm (416 głosów za, zero przeciw, jeden
wstrzymujący się) wiernie oddała literę i ducha dyrektywy w tym
względzie.
Zgodnie ze skreślonym przez Senat art. 4 pkt 7 ustawy audiowizualną
usługą medialną na żądanie jest usługa medialna świadczona w ramach
działalności gospodarczej umożliwiająca odbiór audycji audiowizualnych w
wybranym przez odbiorcę momencie, na jego zamówienie, w oparciu o
katalog ustalony przez dostawcę tej usługi.
Przytoczoną definicję należy czytać w całości. Aby można było mówić o
spełnieniu jej przesłanek i zostać objętym regulacją ustawy, należało:
1) świadczyć usługę medialną,
2) robić to w ramach działalności gospodarczej,
3) posiadać uporządkowany katalog oferowanych audycji audiowizualnych.
Decydującą przesłanką był wymóg świadczenia usługi medialnej. Pojęcie to
jest terminem podstawowym dla całej nowelizacji i zostało zdefiniowane
na samym początku słowniczka (w art. 4 pkt 1 ustawy). Określa zakres
przedmiotowy ustawy i przesądza, jakie podmioty, w tym również oferujące
usługi na żądanie, będą zobowiązane do spełnienia podstawowych
standardów, których wymaga dyrektywa.
Zgodnie z art. 4 pkt 1 nowelizacji "usługą medialną jest usługa w
postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za
którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której
podstawowym zadaniem jest dostarczenie przez sieci telekomunikacyjne
ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub
edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy".
Co naprawdę określa definicja
Czytając tę definicję starannie, wyraźnie zwracając uwagę na jej
poszczególne części składowe, bardzo szybko można pozbyć się
podnoszonych przez media wątpliwości co do zakresu regulacji. Usługą
medialną jest zatem przede wszystkim:
1) usługa – pojęcie to należy rozumieć zgodnie z art. 57 traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej jako wszelką działalność gospodarczą
prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem;
interpretację tę bezpośrednio narzuca dyrektywa, co zostało wyraźnie
wyjaśnione w uzasadnieniu do projektu MKiDN; taki zakres rozumienia tego
terminu wprost wyłącza blogi i prywatne strony internetowe;
2) za którą jej dostawca ponosi odpowiedzialność redakcyjną – osobno
zdefiniowaną w art. 4 pkt 3 ustawy jako sprawowanie faktycznej kontroli
nad wyborem audycji audiowizualnych i sposobem ich zestawienia w
katalogu, co wyłącza z zainteresowania ustawy serwisy społecznościowe
wymiany treści tworzonej przez użytkowników i platformy typu YouTube;
3) której podstawowym zadaniem jest dostarczanie audycji – co wyłącza
wszystkie usługi, gdzie przekaz treści audiowizualnych stanowi jedynie
część uboczną usługi.
Nie miał być więc objęty regulacją podmiot, którego podstawowym zadaniem
jest świadczenie innego rodzaju usług, a dodatkowo na swoich stronach
internetowych umieszcza różnego rodzaju filmiki. Ani fryzjer, który
zamieszczałby na swojej stronie filmy o stylizacji włosów, ani diler
samochodowy pokazujący nowe modele swoich aut, ani właściciel
przedszkola zamieszczający w sieci bajki dla dzieci nie musieliby się
obawiać nowych przepisów. Ich podstawowym zadaniem jest bowiem
strzyżenie włosów, sprzedaż samochodów, uczenie i bawienie dzieci, a nie
udostępnianie filmów w Internecie.
Mimo jasności rozumienia pojęcia „usługa" przez prawników ekspertów w
trakcie prac sejmowych w celu rozwiania wszelkich wątpliwości dodano do
pojęcia "audiowizualna usługa medialna" wyraźną przesłankę prowadzenia
działalności gospodarczej jako warunek konieczny do objęcia przepisami
ustawy. Dodatkowo wreszcie w art. 2 ust. 2 wprost przesądzono, że
przepisów ustawy nie stosuje się do prywatnej korespondencji
elektronicznej, elektronicznych wersji dzienników i czasopism oraz prasy
internetowej. Jednak dla przeciwników ustawy nie miało to żadnego
znaczenia. Nie pasowało do przyjętej z góry tezy.
Wszystkie te przepisy należało czytać łącznie, tworzyły one czytelny
system prawny będący w pełni zgodny z zapisami dyrektywy. Regulacji
mieli zostać poddani tylko profesjonalni dostawcy usług na żądanie
prowadzący zarobkową działalność gospodarczą w zakresie udostępniania
filmów na żądanie. Ustawodawca unijny uznał takie podmioty za
konkurentów klasycznych nadawców. Dlatego oferowane audycje miały być
uporządkowane w katalogu i nie mogły być rozproszone po serwisie czy
poprzecinane tekstem, jak ma to miejsce w blogach, forach dyskusyjnych
czy na prywatnych stronach. Wszelkie przedsięwzięcia amatorskie i
niekomercyjne pozostały zatem poza zainteresowaniem projektodawców, a
zarzuty o ograniczaniu wolności słowa były nieuzasadnione.
System zgłoszeniowy
Nawet najbardziej precyzyjne przepisy określające wymagania konieczne do
spełnienia przez dostawców usług medialnych na żądanie wymagają
wprowadzenia instrumentów zmierzających do ich przestrzegania. Mechanizm
kontrolny miał zapewnić wykaz (a nie rejestr, jak powszechnie
podnoszono w mediach), do którego dostawcy usług na żądanie mieli być
wpisywani.
Wykaz miał spełniać przede wszystkich funkcje informacyjne i
identyfikacyjne oraz służyć określaniu jurysdykcji dostawców, czyli
stwierdzeniu, czy podlegają oni przepisom polskiej ustawy. Dostawcy
mieli zgłaszać się do przewodniczącego KRRiTV najpóźniej z chwilą
rozpoczęcia świadczenia usługi medialnej na żądanie (nowy art. 45a ust.
1). Nie było więc mowy o jakimkolwiek uzależnianiu świadczenia
działalności gospodarczej od wcześniejszej decyzji administracyjnej
organu regulacyjnego. Nie była przewidziana uprzednia możliwość badania
na etapie zgłaszania, czy usługa spełnia standardy dyrektywy. Wpis był
bezpłatny, a ponadto zupełnie automatyczny, bowiem KRRiT nie miała
możliwości odmowy.
Dyrektywa wprost nie nakazuje wprowadzenia tego rodzaju instrumentów,
motyw 19 jej preambuły wyraźnie wskazuje, iż "dyrektywa nie wpływa na
odpowiedzialność państw członkowskich i ich organów w zakresie czynności
organizacyjnych – w tym systemu koncesjonowania i zezwoleń
administracyjnych". Państwom pozostawiona została zatem swoboda w
zakresie doboru środków administracyjnych służących do kontroli
przestrzegania przepisów dyrektywy.
System zgłoszeniowy zaproponowany do identyfikacji usług na żądanie nie
był jedynym, jaki zastosowano w Unii. W wielu krajach wprowadzono
bardziej restrykcyjne zasady rejestracji, w Hiszpanii np. publicznymi i
regionalnymi rejestrami zostali objęci nie tylko dostawcy usług na
żądania, ale również ich akcjonariusze i udziałowcy. Polski wykaz nie
miał nic wspólnego z koncesjonowaniem Internetu ani z administracyjnym
zatwierdzaniem usług na żądanie, co wynikało wprost z przepisów ustawy.
Dominik Skoczek
Autor jest radcą prawnym, dyrektorem Departamentu Własności
Intelektualnej i Mediów w MKiDN